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Neues zum Recht der Scheinselbstständigkeit:

Die Zahl der Streitigkeiten um den Status eines Vertragsverhältnisses freie Mitarbeit oder Beschäftigung als Arbeitnehmer wächst in den letzten Jahren kontinuierlich und ist immer aktuell. Die rechtlichen Auswirkungen einer „falschen“ Statusbestimmung sind beträchtlich.

Aus Sicht der Auftraggeber ist die Differenzierung im Bereich des Sozialversicherungsrechts aus Angst vor der „Scheinselbstständigkeit“ besonders einschneidend. Denn nach § 28b Abs. 1 SGB IV schuldet der Arbeitgeber für den zurückliegenden Zeitraum, für den ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis festgestellt worden ist, die angefallenen Gesamtversicherungsbeiträge.

Daneben betrifft die Einordnung Arbeitsrichter, denn nur der Arbeitnehmer kann sich auf den Schutz des Kündigungsschutzgesetzes berufen, der freie Mitarbeiter hingegen nicht.

Schließlich kann auch in strafrechtlicher Hinsicht die fehlerhafte Einordnung des Scheinselbstständigen erhebliche Sanktionen nach sich ziehen. Durch die Scheinselbstständigkeit werden Sozialversicherungsbeiträge für den vermeintlichen freien Mitarbeiter vorenthalten, was nach § 266a StGB eine Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe für den gesetzlichen Vertreter des Arbeitgebers bedeuten kann.

Der 1. Strafsenat hat sich in der Entscheidung v. 24.9.2019 ganz ausdrücklich von der bisherigen sehr strengen Rechtsprechung zum Vorsatz mit Blick auf die Eigenschaft als Arbeitgeber und Arbeitnehmer und die daraus resultierenden sozialversicherungsrechtlichen Pflichten verabschiedet. Es wurde entschieden, dass vorsätzliches Handeln eines Arbeitgebers von Scheinselbstständigen in Zukunft nur noch dann angenommen wird, wenn der Täter, also der Arbeitgeber, über die Kenntnis der insoweit maßgeblichen tatsächlichen Umstände hinaus auch die außerstrafrechtlichen Wertungen des Arbeits- und Sozialversicherungsrechts – zumindest als Parallelwertung in der Laiensphäre – nachvollzogen hat. Das bedeutet, dass im Bereich des § 266a StGB nun endlich auch ein den Vorsatz ausschließender Tatbestandsirrtum denkbar ist.

Mit einer erst am 17.1.2020 veröffentlichten Entscheidung vom 13.11.2019 möchte der 1. Strafsenat überdies mit einer jahrzehntelangen Rechtsprechung brechen. Im Rahmen eines Anfragebeschlusses fragt der Senat bei den anderen Strafsenaten an, ob an der gegebenenfalls entgegenstehenden (bisherigen) Rechtsprechung festgehalten wird. Die frühere h. M. ging faktisch von einer strafrechtlichen „Unverjährbarkeit“ bei Taten gemäß § 266a StGB aus, von der der 1. Strafsenat nun abweichen möchte und in Zukunft auf den Zeitpunkt des Verstreichenlassens des Fälligkeitszeitpunktes und damit letztlich auf die Nichtzahlung abstellen möchte. Dies hätte die Folge, dass Straftaten nach § 266a StGB in Zukunft wieder verjähren können.

Man könnte fast der Annahme sein, die Bundesrichter des 1. Strafsenats des BGH und die des 5. Senats des BAG haben sich zum Thema Scheinselbstständigkeit abgesprochen. Denn auch der 5. Senat des BAG hat in seiner Entscheidung v. 26.7.2019 aus Sicht der betroffenen Auftraggeber bzw. Arbeitgeber von Scheinselbstständigen eine willkommene Klärung – man könnte auch sagen Entschärfung – herbeigeführt bzw. bestätigt. Nach der Rechtsprechung des 5. Senats kann der Arbeitgeber nun aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB die Rückzahlung überzahlter Honorare verlangen, wenn der Arbeitnehmerstatus eines vermeintlich freien Mitarbeiters rückwirkend festgestellt wird. Denn wer nach jahrelanger Tätigkeit als freier Mitarbeiter im Nachhinein den Status eines abhängigen Beschäftigten geltend macht, muss damit rechnen, dass sein Arbeitgeber sich im Anschluss an diese sozialversicherungspflichtige Feststellung genau dieses Arbeitsverhältnis zu eigen macht und in vergütungsrechtlicher Hinsicht die Rückabwicklung betreibt.

Nach diesen erfreulichen Entwicklungen zum Thema Scheinselbstständigkeit, jedenfalls aus Sicht der Auftraggeber, wird die Freude beim Blick nach Kassel getrübt. Denn der 12. Senat des BSG hat am 4.6.2019 wichtige und lang erwartete Entscheidungen zur Scheinselbstständigkeit bei Honorarärzten und Pflegekräften getroffen. Zuletzt schien die Höhe der Vergütung als neues Abgrenzungskriterium zu dienen: Liege die Vergütung des freien Mitarbeiters deutlich über dem Gehalt eines angestellten Mitarbeiters mit dem gleichen Aufgabengebiet, sollte dies als ein Kriterium für eine selbstständige Tätigkeit sprechen. Diese Argumentation hat das BSG in der Entscheidung v. 7.6.2019 wieder beseitigt. Schließlich blieb auch der Umstand vom BSG unberücksichtigt, dass der Wunsch zum Abschluss eines freien Mitarbeitervertrages häufig gerade nicht vom vermeintlichen Arbeitgeber, sondern von der Fachkraft ausgeht.

Fazit:
Die Verantwortlichen der Auftraggeber, welche die freien Mitarbeiterverträge unterzeichnen und denen die Sozialgerichte später die „Scheinselbständigkeit“ bescheinigen, können sich in Zukunft strafrechtlich leichter exkulpieren.

Und auch finanziell sind Arbeitgeber bessergestellt. Denn sie können nach der Vorstellung des 5. Senats des BAG zu viel gezahlte Honorare ihrer bisherigen freien Mitarbeiter zurückfordern.

Nur im Bereich der Sozialversicherung bleibt der Weg für Auftraggeber weiter steinig: Die Kriterien für die Scheinselbstständigkeit sind unverändert eng, neue Gesichtspunkte wie die höhere Vergütung oder der ausdrückliche Wunsch des Selbstständigen führen nicht zur Entlastung der Auftraggeber.

Es bleibt aber festzuhalten, dass die neue Entwicklung in der Rechtsprechung des BAG einerseits und des 1. Strafsenats des BGH andererseits das Problemfeld aus Sicht der Auftraggeber ein wenig entschärfen.

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